一、问题的提出

所谓被害人过错，“是对被害人基于主观上的故意或者过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。”^［1］无论是国外还是我国对被害人过错研究的现状来看，从承认被害人过错影响刑事责任都是不争的事实。我国虽然在刑法典中并未对被害人过错做出明确规定，但是我国出台的司法解释却明确规定———在交通肇事罪以及故意杀人罪中因被害人过错减轻处罚———代表着引导司法实务走向的重要风向标，且长期以来也是将被害人过错作为酌定量刑予以情节考虑，这是基于何种法理的考量，在我国长期以来论述阙如。本文试以被害人过错为切入点，对目前国内外学界关于其正当根据的讨论进行必要的梳理和分析，并提出自己的观点。

二、流变与批判: 现有理论进路及反思

( 一) 域外的理论进路及批判

1．值得保护理论。在值得保护理论的观点看来，刑罚作为国家救济的最后手段，不仅具有高效性，而且还具有惩罚措施的严厉性。所以如果需要发动刑罚的话，就需要将那些不需要保护或者不值得保护的情形排除在外。因此，按照该种观点，只有合法的且值得保护的情形才属于刑法所要保护的范围。但是如果将该种理论贯彻到底也存在以下的问题: 第一，因为被害人的过错而导致被告人犯罪并不意味着被害人的利益就不值得保护。在因被害人过错而犯罪的案件中，可能被害人因为不当的行为而诱发了他人犯罪，但这并不意味着被害人就明确表示放弃了自己的法益。第二，即使被害人放弃了自己的利益也并不意味着他人就能侵犯。适用同意的另一个实质条件是同意他人侵犯自己较为轻微的利益的时候才能使同意有效，对于其他法益则无效。例如，如果同意他人造成自己重伤，显然是放弃法益不妥当而使同意无效。

2．谴责性降低理论。在英美刑法中以挑衅作为例子进行论述，因此基于挑衅行为而导致对方杀人的，在刑法中一般也是因被害人存在过错不作为预谋的杀人案件进行处理，在很多学者看来，这样处理是因为被告人的受谴责性大大降低。^［2］因为面对他人的挑衅行为被告人做出过激的行为是能得到理解的。当然，该种观点也存在以下的疑问。首先，该种观点的论述是建立在道义的基础之上，立论根基有失妥当。众所周知，虽然一些涉及到道德问题在刑法中有所回应，但不意味着刑法就是应该遵守道德的界限，在多数情况下，很多不道德的行为并未受到刑法惩罚。其次，该种观点在具体处理时又运用了过错相抵的原则，显然不符合刑法中的罪刑相适用原则。在被害人过错引发的案件中，虽然被害人存在过错，但是该种过错并不能消解已经造成的客观危害。

3．责任分担理论。责任分担理论表达了这样的观点: 如果被害人因自己的过失导致了结果的发生，那么也需要根据自身的过错程度承担相应的刑事责任。因为在每一个案件中都存在一定的需要分配的责任总量，需要在犯罪人和被告人之间按照一定的比例进行分配。如果严格按照责任分担说则存在以下的问题: 第一，责任的大小不易分辨清楚，在司法实践中的操作难度较大。第二，引入侵权法责任意图解决刑法中的问题，本身思考路径就不妥当。关于法秩序是存在一致性还是相对性一直以来存在较大争议，即便认为一致性的观点具有合理性，也并不意味着侵权法的理论基础就当然地能解决好刑法中的问题。第三，如果对过错的类型不加以详细的区分，只是以是否具有过错作为责任分担的依据也不具有妥当性。也就是说，被害人的过错却并不一定能够导致被害人应与犯罪人分担责任。

( 二) 我国的理论进路及其批判

1．因果关系的判断路径。因果关系涉及被告人有无刑事责任以及刑事责任大小，是刑事责任归责的核心问题之一。因此，在这种观点看来，在被害人存在过错的情形下，之所以需要对被告人减轻处罚是基于被害人的过错也是诱发危害结果发生的重要原因之一，所以不能免除其责任的承担。

虽然该说认识到因果关系在被害人过错中的重要价值，但是还存在以下的问题: 首先，与传统的因果关系的观点存在矛盾。按照传统的刑法观点来看，对于结果赋予了原因的行为应当需要承担刑事责任的重要前提，但是按照该说的观点来看，不仅被害人不需要承担刑事责任，且在最终的结论上只是减轻被告人的刑事责任，所以该说矛盾之处很明显。其次，因果关系是一种客观的判断，只存在有无，不存在大小之分，但是在该说看来，之所以需要对被告人减轻处罚，是因为行为人也存在较大或者较小的因果关系，显然不符合因果关系判断的学说现状。

2．期待可能性理论的判断路径。在该种观点看来，每个人在利益遭到侵犯的时候，都具有保全自我价值的本能和冲动，因而在面对他人过错的时候，不能保证每一个人不做出反击行为，为了保护人性本能的需要，对他人未能克制自己行为的犯罪，存在减轻处罚的根据。^［3］因而在因被害人过错引发的犯罪中，犯罪人实施犯罪行为的选择是基于人性的弱点，这与期待可能性的观点存在一定程度的契合，可以通过期待可能性理论解决。

期待可能性用于解决被害人过错影响刑事责任的正当性问题还存在以下的不足: 首先，期待可能性理论不能解决所有层面的被害人过错问题。如果只是限于责任层面的被害人过错的类型，期待可能性固然有合理性。但是在司法实践中，被害人过错的类型远远并非限于责任层面，此外，不仅在构成要件符合性层面，而且在违法性层面也同样存在被害人过错的类型。因此，超越了责任层面而用期待可能性解决被害人过错的责任类型显然不妥当。其次，与期待可能性的理论存在矛盾之处。如果被害人的过错对犯罪起着诱发、推动或者强化犯罪人的作用，那么就不能要求犯罪人对其实施的犯罪行为承担刑事责任。但是从我国对因被害人过错的处理态度来看，并不存在免除其刑事责任的情形。

三、正当性根据的重新抉择:自我答责理论之提倡

无论是在我国刑法之中还是在域外刑法之中，对因被害人过错而减轻处罚的根据的论述都存在问题，为笔者所不取。笔者认为，应该在我国提倡自我答责理论解决被害人过错的理论根据的问题。

( 一) 自我答责理论的基本内涵与贯彻的理由

自我答责理论自从创立以来不仅在理论学界引起极大关注，而且在1984 年也首次得到德国联邦法院的青睐，并将其运用到处理“海洛因注射案”中。作为一方当事人即便参与了共同的违法行为，但只要是被害人能对自己的事项进行负责，那么也不会承担刑事责任。^［4］

“被害人自我答责基本考虑方法是，社会中每一个都有自己的角色，每一个都有自己的管辖范围，对自己管辖范围的事情，都是由个人自己负责。”^［5］被害人自我答责的理论基础是基于个人意志自由。也就是说，每一个社会个体都是具有自由意志的个体，具有克服主体的自我矛盾的规定性，从而使社会个体能够按照社会的需要进行合目的的行动。如果行为人违反了人的自我决定性，通过把任意与行为相联系而制造出了对他人损害的结果，那么必然否定了社会主体的同一性，从而对法益造成了不应有的侵害。^［6］

那么将所有的问题纳入到被害人过错之中探讨，似乎不再那么纠结。之所以在被害人过错领域贯彻自我答责理论是基于以下理由:

首先，对被害人贯彻自我答责理论是为了维护现代社会分工和人际交往的需要。随着现代工业社会的到来，人类在社会分工领域越来越走向精细化，整个社会虽然呈现出紧密的关联，但是也呈现出彼此的陌生。^［7］具体在被害人过错的场合，其在实施过错行为之时，也会对他人的反映做出合理的预判，这时对于被害人而言，其对利益的判断不会呈现出更加优化的状态，如果将由其行为导致其他不利于自己的结果发生，那么就应当由其自己承担相应的责任。

其次，贯彻自我答责理论符合民法上意思自治的要求。现代民法显然是建立在自由主义至上的民法体系，也即对于私权的保护一直以来凸显重要的地位。因而在民法中需要贯彻意思自治原则。就社会而言显然是社会个体基于各自的自由而形成的相互交互的关系网络，对于他人的专属的私人领域，基于对私权的尊重，任何人不能随意的侵犯，更不能逾越，所以基于个人自由意志的控制而不能强制介入和干预。显然，被害人的过错行为所引发的他人的反击行为在形式上来看与合同行为存在差异，但是一方面，意思自治行为所反映的就是他人的意思自由，特别是行为人在自己的权限范围内放弃了自己的权益，那么我们就应当予以尊重。

( 二) 被害人自我答责的具体成立要件

基于被害人过错的特殊领域以及上述自我答责理论成立的宽泛性特点，需要重新在被害人过错的框架之下，对被害人自我答责理论的成立要件进行建构。具体来看，包含了以下四个条件:

1．被害人的行为导致了某种危险的发生

对于刑法而言，并不是对任何行为都进行处罚，只有非法的行为才是刑法所关注的行为，因而也是引起刑法意义上结果行为的发生。在自我答责的理论体系之中，基于被害人所实施的行为是导致危害结果发生的重要原因，因而也就成为被害人自行承担一定后果的重要依据。当然，对于该种危害结果的发生并非均要现实化，只要从广义上意义出发，即只要发生了危害结果现实化的结果就能视为被害人的行为导致了某种危害结果。如果该事件进程完全由被害人所控制，那么就应该由被害人承担完全责任。但是如果被害人一直以来尚未丧失对危害结果的控制，那么其违反自我保护义务导致危害结果发生的，或者其增加了危害结果发生的风险，就可以认为该行为是由被害人的过错所导致的，至少表明了被害人在客观层面上需要对基于自身的自由意志行为所导致的危害结果承担刑事责任。

2．被害人具有自我答责的能力

被害人自我答责的前提在于: “被害人对其所遭受损害的整个事件必须是完全自主的，即被害人自己意志、行为与结果的统一。”^［8］在承认被害人具有意志自由的情况下，还需要承认被害人具有自我答责的能力。关于被害人自我答责能力的判断一直以来存在较大争议，但是目前的理论动向主要是以被害人是否具有承诺能力来进行具体判断。因为在刑法之中，不仅存在积极的承诺行为，同时也存在消极的承诺行为，积极的承诺主要是行为人事前通过言语承诺放弃了自己的法益，而消极的场合主要是通过自己的行为表明了权益人对自己法益的放弃。具体就被害人的过错行为而言，主要是通过自己的行为方式表明了行为人放弃了自己权益的要保护性。

对于自我答责的能力判断涉及到其主观上的认识和意志的内容。所谓“认识方面的内容主要涉及到其对行为所涉及到利益的价值或者等级，行为所产生的风险或者后果，以及由此而采用的手段的认识。”^［9］而在意志方面，主要是指行为人在已经认识到自己的行为性质以及可能带来结果的情况下，仍然实施可能危及自身利益的一种行为。^［10］在具体的判断中，不仅行为人具有刑事责任能力，即应当满足具有答责的前提性条件。如此将那些没有答责能力的行为人，首先，将儿童或者精神病的人排除在犯罪之外。其次，在行为人意思瑕疵的场合也应排除被害人自我答责的适用。最终，在被害人意志不自由的场合，也应排除被害人自我答责原则的适用。值得注意的是，行为人在随后的行为中积极地或者消极地使自由意志体现在行为之中，即便被害人具有任意介入他人事项的意识，但是只要该行为人能够及时地遏制该意识并不再进一步实施任何引诱其他人愤怒之行为，那么就意味着该行为人没有将自己的意志现实化，因而也不会赋予导致结果发生的任何原动力，所以也不需要对行为人进行自我答责。

3．导致某种危险发生的过程并未介入其他的任何关联

关联性是指被害人的行为与犯罪人的危害行为之间具有某种因果关系。对关联性的判断长期以来坚持了以下两个原则: 其一，二者之间必须存在客观上的关联。也就是说，被害人的先行行为是犯罪行为产生、形成和发展的诱因之一，二者应当具有因果关系。被害人虽然具有一定的过错，但如果尚未被犯罪人发觉或对犯罪人的犯罪行为未起到任何作用时，就应当对这种关联性予以否认，并进而对被害人过错予以否定。其二，犯罪人的犯罪行为与被害人的过错二者之间存在时间上的承继性。否则，将有可能导致对被害人过错的认定范围过于宽泛。在自我答责的理论体系中，毫无关联时则意味着对被告人不产生影响。这种关联性具体包括“利益关联性”与“时间关联性”两个方面。因此，如果该两个方面的缺失的话，就不能将导致的结果归属于被害人。

4．被害人对遭受的法益具有处分权限

如同被害人承诺之中而致使他人的行为侵犯自己的法益一样，被害人需要对遭受损失的法益具有处分权限。^［11］也就是说，只有行为人对涉及到自己的法益具有处分权限才可适用自我答责理论。因为在法社会中，只有基于人的自由意志而形成的答责人格，才需要对由于自身行为所引起的危害结果在各自的领域进行自我答责。例如，被害人明知道他人的驾驶技术不过关或者因醉酒不具备安全驾驶汽车能力时，仍然还乘坐该汽车，如果结果真的发生了翻车造成了被害人身负重伤，那么对行为人来说，也无需对被害人的重伤结果另行承担过失致人重伤罪的刑事责任。当然，如果超出了被害人所承诺的范围，那么因为不具有承诺能力不能排除行为人的责任。换言之，如果在被害人对自己的利益进行承诺放弃的时候涉及到第三人或者国家的利益，那么就不能适用被害人自我答责理论，行为人对造成的结果仍然需要承担刑事责任。例如，甲与乙共同走在路上，甲承诺丙用石头砸自己，但是丙明明看到乙的情况下仍然向甲扔石头，结果导致乙重伤，由于甲对乙的身体法益没有处分权限，因而此时也不能免除丙的刑事责任。

四、可罚范围的限定:自我答责理论的具体适用

基于被害人自我答责的成立条件，笔者认为，可以将因被害人过错导致的危害结果分解为以下几种类型，再结合自我答责理论，对其可罚的范围进行合理的限定。

( 一) 被害人故意激化矛盾导致危险发生的场合

所谓被害人激化性过错是指在双方发生矛盾的场合下，由于被害人的行为进一步激化了双方矛盾的过错类型。在司法实践中，就被害人行为激化双方矛盾所引起的犯罪现象层出不穷。

但是，他人即便是通过自陷危险的方式使自己陷入更大的困境之中，也不意味着被告人可以随意剥夺他人的生命权。换言之，由于我国存在正当防卫制度，且要求行为人成立正当防卫需要满足“并未超过必要限度”的要求，因此在该类型的案件中，被告人只需要承担防卫过当的刑事责任。如果在必要的限度内，那么就无需承担任何刑事责任。因此，观照司法实践的具体情况，在这类案件中判断被害人行为是否构成被害人过错，还需要注意以下两个方面的判断: 第一，被害人的行为是否确实存在不当。如果被害人提出的要求或者实施的行为合法合理合情，即使行为人确实因此而激怒并实施不法行为，也不能认定为被害人过错。第二，被害人行为不当程度与被告人行为不当程度的对比是否达到较高的程度。如果被害人对于行为人的一般谩骂而实施推搡等行为，而行为人因被害人的推搡行为而实施掌掴、拳击等暴力程度较高的行为致使被害人伤亡时，不应认定被害人存在过错。

( 二) 被害人故意侵入他人设置的危险领域而导致的危害结果发生的场合

所谓被害人故意侵入他人设置的危险领域是指行为人对该领域的危险进行了事前的告知，且做了必要的防护工作，但是被害人并未将其当回事而引起危害结果发生。例如，甲承包了一个鱼塘，为了防止其他人来偷鱼，其在鱼塘的附近装上了通电装置，且在显眼的地方都注明了标志且有明显的提示。某日夜晚，乙在明知甲拉了电网的情况下还伙同其他几个人一同偷鱼，不幸被电击中身亡。那么，判断甲是否承担责任成为必须要考虑的问题。

对于该种类型的案件来说，笔者认为，结合被害人自我答责理论应当需要注重以下的判断要点: 首先，从客观上来看，是否设置了危险的装置且明示了危险的存在，如果被告人从事了上述的行为，那么就意味着法规范为了保护被告人的利益应当发挥作用，而此时被害人实施的行为实质上是破坏法规范的行为，因而也是在明确知道他人设置的障碍之后还自愿陷入到危险之中，因而从客观危害来看，不能免除其责任。例如，就上文的偷鱼案来说，甲已经设置了危险的装置且明示了危险的存在，而乙的偷鱼行为是在漠视该条警示牌的效力，并将自身陷入到更大的危险之中，因而从客观危害来看，应当免除甲的过失致人死亡罪的客观危害性。其次，需要从主观方面考察被害人对该危险装置是否存在明知。也即，如果被害人在主观上已经认识到了该危险的存在，在意志方面也知道该危害装置存在的情形下希望并放任该结果的发生，那么，根据自我答责理论，则就能肯定被害人的主观有责性，所以不能免除其主观上的责任。最后，具体判断被害人自陷危险的行为，是否是被害人能够自由处分的法益。对此，应当可以说，只要被害人能够自由处罚的法益，那么就应当免除被告人的刑事责任。因此，综合来看，即便在最终结果上导致了被害人死亡的结果，但是根据自我答责的成立要件来看，此时乙应当对自己的行为导致的结果自行承担，而设置电网的甲无需承担刑事责任。

( 三) 被害人由于未履行法律义务而陷入危险的场合

被害人未履行法律义务而陷入危险的场合主要是指在法律上被害人存在一定的义务，但是由于被害人的原因而未能及时履行，从而使自己陷入到更大的危险之中。对于该类型案件的适用应当把握以下几点:

第一，具体判断纠纷的类型。如果纠纷属于一般的纠纷的话，那么就不应适用客观归责理论。因为所产生的纠纷系一般民事纠纷，完全可通过其他合法途径解决。如果该法律义务未履行，于被害人而言，属于典型的未履行法律规定的义务而将自己陷入危险的领域的话，那么就可以予以适用。因为，这种危险从客观上来说，并未使被告人陷入困顿。第二，从主观上来说，如果被害人并未故意拖不履行义务，而是因为未能达成统一的见解或者其他客观原因导致不能履行的，对此这种被告人产生了蓄意杀害或者伤害被害人的意图。无论从何种角度来看，被害人不应对自己的行为自我答责。由被告人造成的危害应当承担相应的刑事责任。

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